3 millions d’euros pour contrefaçon de logiciel : enfin un jugement à la hauteur des enjeux !

On critique suffisamment la frilosité des juridictions françaises en matière de contrefaçon, et notamment en ce qui concerne la réparation du préjudice lié à celle-ci, pour ne pas se réjouir de la décision rendue le 23 septembre 2021 par le Tribunal Judiciaire de Marseille.

Les faits sont relativement classiques : la société Generix exploite un logiciel dénommé « Infolog WMS » dédié à la gestion des entrepôts logistiques.

En 2011, son responsable support crée, avec 2 autres anciens salariés de Generix, la société ACSEP, dont l’activité est substantiellement la même que Generix. 6 autres anciens salariés de GENERIX rejoindront ACSEP dans les années suivantes.

Dans un premier temps, les deux sociétés mettent en place un contrat de prestations de services, par lequel GENERIX sous-traite des prestations de support et développement à ACSEP (n’ayant plus les compétences pour le faire !) et un contrat d’apport d’affaires, pour sécuriser un client important chez GENERIX en échange d’une commission d’apport d’affaires. Ces bases contractuelles fragiles annonçaient la suite…

Inévitablement, GENERIX a constaté que plusieurs de ses clients, et non des moindres (Conforama, DHL, Id Logistics, etc.) partent à la concurrence chez ACSEP entre 2014 et 2016. Or, celle-ci rendant des prestations identiques à GENERIX, et éditant une solution similaire, une copie des sources d’Infolog WMS pouvait raisonnablement être suspectée ; et ce d’autant plus que 2 anciens salariés d’ACSEP sont venus attester que son gérant avait bien copié les sources du logiciel avant son départ.

Sur la base de ces éléments, la société GENERIX a obtenu une ordonnance en référé, à l’encontre de la société ACSEP l’autorisant à faire saisir, par voie d’huissier, les codes sources d’Infolog WMS qui se trouveraient chez ACSEP, et d’obtenir tous éléments sur l’utilisation de ces sources par son concurrent.

Il se trouve que l’huissier a fait chou blanc, les sources ayant probablement été effacées à veille des opérations par le gérant d’ACSEP. Pour autant, GENERIX avait déjà obtenu des courriels par lesquels des salariés d’ACSEP s’échangeaient les codes sources de 3 programmes sources, et datant de 2010 et 2012. GENERIX a fait analyser ces programmes par un expert privé, dont il ressort qu’ils sont identiques à 97% aux programmes d’origine du logiciel.

C’est sur la base de ces seuls éléments que le Tribunal a caractérisé la contrefaçon et a condamné ACSEP, solidairement avec son gérant, et trois autres salariés, à des dommages-intérêts très conséquents.

Cette décision est très instructive à plusieurs titres, tant sur la procédure utilisée, que sur les attentes des tribunaux en matière de contrefaçon de logiciel et l’indemnisation de ce préjudice.

1. Sur la procédure utilisée : annulation de la saisie-contrefaçon « déguisée »

De façon pour le moins curieuse, alors qu’elle soupçonnait une copie et une utilisation frauduleuse des codes sources de son logiciel, la société GENERIX n’a pas fait le choix de solliciter une mesure de saisie-contrefaçon, mais a saisi le Juge des référés pour obtenir une mesure de constat d’huissier, sur le fondement de l’article 145 du Code de Procédure Civile.

Pour autant, la mission confiée à l’huissier était en tous points caractéristique du type de missions qui peut être autorisée dans le cadre d’une saisie-contrefaçon, notamment en ce qu’il était habilité à rechercher (assisté d’un expert informatique) et à saisir le code source du logiciel Infolog WMS, et d’obtenir des éléments (par ex comptables) sur la vente de prestations de service ou de produits à l’aide de ces sources.

Or, la jurisprudence est claire sur ce point : on ne peut procéder, sous le couvert d’une procédure de droit commun (145 CPC), à une saisie-contrefaçon « déguisée ». En effet, la procédure prévue au Code de la Propriété Intellectuelle (que ce soit en matière de logiciel, mais aussi de brevet, marque, droits d’auteur, etc.) est une procédure spéciale, qui prévoit des garde-fous importants, notamment quant à l’obligation pour le demandeur d’assigner au fond dans les 31 jours civils, à peine de nullité des opérations de saisie. La saisie-contrefaçon doit donc primer sur la procédure générale de l’art.145 du CPC, et l’ordonnance rendue sur ce fondement par le Président du Tribunal d’Aix en Provence (au demeurant incompétent), devait nécessairement être rétractée.

Il en résulte que les opérations de constat, qui avaient pourtant mobilisé l’huissier pendant 5 jours complets, sur une période 9 mois (!), sont tout simplement annulées et que la société GENERIX ne peut s’en prévaloir dans le cadre de cette procédure.

On constate ainsi qu’un mauvais choix procédural dès le début d’une affaire peut couter très cher, tant financièrement, qu’en terme de chances de succès au fond.

2. La nécessité de prouver l’originalité du logiciel

Sur le fond, et ce n’est pas nouveau, le Tribunal a tout d’abord vérifié que la preuve de l’originalité du logiciel avait été dûment rapportée par la société GENERIX.

On sait que cette preuve doit résulter, en la matière, de choix de programmation ou de langage originaux et personnels, démontrant « l’apport intellectuel » du (ou des) développeurs du programme.

Ce n’est pas forcément une preuve si simple à rapporter, comme en témoignent d’autres décisions récentes.

En l’espèce, la question avait déjà été tranchée par une décision préalable de la Cour d’Appel d’Aix, qui a retenu l’argumentaire de GENERIX sur la question, à savoir :

• Des choix personnels sur la structure de scénarios, et sur la réservation des stocks,
• L’utilisation du langage de développement « COBOL », non utilisé par les concurrents de GENERIX,
• Le choix d’une forte interopérabilité du logiciel par l’utilisation d’un format d’échanges de données unique et original
• Le développement d’un AGL en interne (Atelier Génie Logiciel) : APX, qui n’a jamais été commercialisé et est utilisé exclusivement par GENERIX.
• Un choix technique personnel quant aux IHM
• Choix encore propre concernant l’utilisation du logiciel : mise en œuvre d’un « WMS simplifié »

Ainsi, sur ce point, on constate que le demandeur a fourni un travail considérable et très documenté pour démontrer le caractère unique de son logiciel, et les choix créatifs opérés, ne laissant que peu de place aux arguments adverses.

Ce travail a payé et son action a donc été jugée recevable.

3. Sur la preuve de la contrefaçon

Alors qu’on aurait pu s’attendre à ce que GENERIX paye les conséquences de l’annulation du PV de constat, le Tribunal a rappelé qu’en matière de contrefaçon, la preuve est libre. C’est un principe que l’on a un peu tendance à oublier, mais on n’est pas obligé de passer par la case « saisie » pour agir en contrefaçon. En effet, s’agissant d’un délit, tous les modes de preuve sont admis pour établir des actes de copie illicite, par exemple d’un programme logiciel.

Ainsi, en l’espèce, le Tribunal s’est fondé sur les 4 courriels échangés entre le gérant et un autre associé d’ACSEP, contenant en pièces jointe les codes sources de 3 programmes, dont un expert privé a établi qu’ils étaient à 97% identique aux sources composant le logiciel Infolog WMS, pour en conclure que la société était bien en possession du logiciel d’origine. Ainsi, ces seuls faits de détention et de reproduction non autorisée caractérisaient la contrefaçon reprochée à ASCEP, aboutissant à sa condamnation.

L’enseignement de ce jugement est que la production des codes sources « copiés », par tout moyen, et leur expertise, même dans le cadre d’une démarche non contradictoire (il ne s’agissait pas d’une expertise judiciaire), peuvent suffire à établir les faits de contrefaçon d’un programme logiciel.

4. Des dommages-intérêts à la hauteur du préjudice réellement subi par l’éditeur

Il faut bien reconnaitre que l’on est souvent déçu par les indemnisations accordées par les tribunaux en matière de contrefaçon, qui ne sont pas souvent à la hauteur des conséquences de tels agissements, que ce soit au niveau financier (impact sur le CA, sur le développement commercial), ou moral (image de marque dégradée, perte d’attractivité en interne…).

Les tribunaux français, malgré leur spécialisation en matière, se montrent souvent assez frileux, et exigent un niveau de preuve bien souvent incompatible avec la réalité du terrain.

Et bien, pour une fois, on n’est pas déçu !

Le Tribunal Judiciaire de Marseille rappelle en effet la règle selon laquelle le préjudice, en matière de contrefaçon, doit prendre en compte à la fois le manque à gagner et la perte subie par le titulaire des droits, mais aussi son préjudice moral, et les bénéfices réalisés par le contrefacteur.

La jurisprudence n’est pas constante sur l’interprétation de ces textes, de nombreuses décisions estimant que l’on ne peut cumuler ces différents chefs de préjudice, sous peine d’indemniser au-delà du préjudice réel, et d’aboutir à une sorte de dommages-intérêts punitifs.

Pourtant, l’objectif de la loi était clair, et visait à mieux réparer le préjudice en la matière, quitte à aller au-delà du principe de réparation intégrale du préjudice, et d’appliquer une sorte de « malus » pour le copieur qui s’est fait prendre.

Le Tribunal Judiciaire de Marseille l’a bien compris, puisqu’il calcule le préjudice sur la base de 3 éléments :

La perte de CA tout d’abord, calculée à un peu plus de 2 M€, sur la base d’une méthode intéressante : CA réalisé par les 3 clients partis à la concurrence, auquel on applique les taux de marge suivants : 100% pour le logiciel, 75% pour le support à distance, 30% pour les autres prestations de service.

Il reconnait également le préjudice moral subi par la société résultant dans la « dévalorisation du savoir-faire de la société GENERIX et la banalisation de son œuvre », indemnisé à hauteur de 50.000€, ce qui est dans la fourchette très haute des indemnisations habituelles.

Et enfin, et c’est tout l’intérêt de la décision, il alloue 814.000€ de dommages-intérêts supplémentaires à GENERIX, correspondant à la valorisation comptable de la R&D du progiciel WMS à la date d’acquisition de la sté INFOLOG

Le Tribunal estime ainsi que la société ACSEP, en détournant les codes sources du logiciel, a fait l’économie des frais de développement d’un programme équivalent, et que ce préjudice est indemnisable au titre des « économies réalisées par le contrefacteur ». En d’autres termes, le logiciel INFOLOG a quasiment perdu toute sa valeur, du fait de l’apparition d’un programme similaire, qu’un concurrent a pu commercialiser sans dépenser un seul euro de développement (du moins dans sa version à la date de la copie).

Le raisonnement est audacieux, mais semble pleinement en phase avec l’objectif des différentes réformes européennes en matière de répression de la contrefaçon, à savoir aboutir à une réelle indemnisation du préjudice des acteurs économiques victimes de ce fléau, et d’autre part, prononcer des condamnations suffisamment dissuasives pour que le rapport gain/bénéfice ne penche plus en faveur de la copie et de l’usurpation de la propriété intellectuelle des concurrents, qui résulte souvent d’un très long travail de recherche et développement.

Le Cabinet Leclère & Louvier est à votre disposition pour la défense de vos droits de propriété intellectuelle. N’hésitez pas à nous consulter pour tout besoin d’accompagnement en la matière.

Article rédigé par Me Josquin Louvier, Avocat Associé